BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 18. Juni 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
18. Juni 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt K ,
Rechtsanwalt Dr. S
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 15. Mai 2002 mit den Feststellungen aufgehoben
a) soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen verurteilt worden ist,
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freisprechung im übrigen– wegen Untreue in zwei Fällen, Angestelltenbestechung und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit Verfahrens- und Sachrügen, ferner macht er Verfahrenshindernisse geltend.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte war Gesellschafter der A W P GmbH und Co. KG (A-GmbH & Co. KG) und der G B GmbH (G-GmbH). In beiden Unternehmen veranlaßte er den Abfluß von Geldern (insgesamt mehr als 5,5 Mio. DM) durch Bezahlung von Scheinrechnungen der Firma I . Das dann durch Bezahlung eigener fingierter Gegenrechnungen gewonnene Schwarzgeld setzte er für Schmiergeldzahlungen an die gesondert abgeurteilten früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H ein. Diese sorgten als Verantwortliche bei der DB I , einem Tochterunternehmen der Deutschen Bahn, dafür, daß mit Firmen des Angeklagten für diesen äußerst lukrative Verträge, u.a. über große Neubauprojekte der Deutschen Bahn, abgeschlossen wurden. Nachdem er in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geraten war, sagte der Angeklagte den beiden Bestochenen die Übertragung seines 50 %igen Geschäftsanteils an einem Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien zu; zu einer tatsächlichen Eigentumsübertragung an M und H kam es wegen Besonderheiten es australischen Grundstücksrechts nicht mehr. Darüber hinaus gab der Angeklagte M und H einen „Tip“, wo und wie sie die erhaltenen Gelder in der Schweiz anlegen konnten.
II.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Angestelltenbestechung
(Bestechung im geschäftlichen Verkehr) nach § 299 Abs. 2 Var. 2,
§ 300 StGB – die allein im Hinblick auf das Versprechen, einen Gebäudean-
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teil an M und H zu übertragen, erfolgt ist – hält rechtlicher
Nachprüfung stand.
1. Verfahrenshindernisse bestehen nicht.
a) Hinsichtlich dieser Verurteilung liegt eine wirksame Anklage vor,
insbesondere ist die ausgeurteilte Begehungsform des „Versprechens eines
Vorteils“ von Anklage und Eröffnungsbeschluß umfaßt.
Gegenstand der Urteilsfindung ist gemäß § 264 Abs. 1 StPO „die in
der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung
darstellt“. In diesem Sinne umfaßt die Tat nicht nur das einzelne in der
Anklage und im Eröffnungsbeschluß erwähnte Tun des Angeklagten, sondern
den ganzen, nach der Auffassung des Lebens eine Einheit bildenden
geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder
Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Den Rahmen der
Untersuchung bildet zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage
beschreibt. Dazu kommt aber auch das gesamte Verhalten des Angeklagten,
soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen
Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang
bildet, auch wenn diese Umstände in der Anklageschrift nicht ausdrücklich
erwähnt sind (vgl. BGHSt 13, 320, 321; 23, 141, 145 f.; 32, 215, 216;
BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 36 m. w. N.). Insoweit darf auch auf
das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zur Verdeutlichung und ergänzenden
Erläuterung des Anklagesatzes zurückgegriffen werden (vgl.
BGHSt 46, 130, 134; BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 12 – jew.
m. w. N.; BGH NStZ 2001, 656, 657).
Danach zieht die Revision zu Unrecht die Identität zwischen dem der
Anklage und dem der Verurteilung zugrundeliegenden Sachverhalt in Zweifel.
Dem Gewähren eines Vorteils geht in aller Regel, wie auch hier, ein entsprechendes
Versprechen voraus, welches im Fall der Erfüllung von der
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spezielleren Begehungsform des Gewährens verdrängt wird. Das Versprechen
des Angeklagten, einen Geschäftsanteil an einem Verwaltungsgebäude
in Sydney/Australien an M und H zu übertragen, ging dabei auf
die sich erheblich verschlechternde Liquiditätslage des Angeklagten zurück.
Allein wegen Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts kam es
letztlich nicht zum Vollzug der Übertragung, was offenbar bei Anklageerhebung
noch nicht sicher bekannt war. Seine .bertragungsbemühungen
stoppte der Angeklagte erst nach seiner Verhaftung am 22. März 2000. Die
zeitliche Differenz, bezogen auf das erste Versprechen, zwischen Anklage
und tatgerichtlichen Feststellungen stellt angesichts des dargelegten Zusammenhangs
zwischen Versprechen und – hier noch nicht zur Verwirklichung
gelangter – Gewährung die Tatidentität im Sinne von § 264 StPO
ebensowenig in Frage, wie der Umstand, daß der Vorgang in der Anklage als
Gewähren eines Vorteils im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB gewertet wurde.
b) Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist nicht verjährt.
Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet
ist. Die Beendigung der Tat tritt erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das
Tatunrecht seinen tatsächlichen Abschluß findet. Die Verjährung kann
danach erst einsetzen, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt
abgeschlossen hat. Vorher besteht kein Anlaß, durch den Beginn
der Verjährungsfrist einen Verfolgungsverzicht in Aussicht zu stellen (vgl.
BGHSt 43, 1, 7; Jähnke in LK 11. Aufl. § 78a Rdn. 3 m. w. N.).
In den Bestechungsfällen, in denen zwar ein Vorteil versprochen oder
gefordert wird, es aber nicht zum Gewähren des Vorteils kommt, ist die Tat
somit beendet, wenn die Forderung oder das Versprechen sich endgültig als
„fehlgeschlagen“ erwiesen haben und der Täter mit einer Erfüllung nicht
mehr rechnet (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 331 Rdn. 30 – zu den
Amtsbestechungsdelikten). Bis zu diesem Zeitpunkt entfaltet das Verspre-
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chen für den Empfänger seine motivierende Kraft, sich entsprechend der Unrechtsvereinbarung
zu verhalten.
Zwar konnte das Landgericht nicht ausschließen, daß das erste Versprechen
des Angeklagten, einen Anteil an dem Geschäftsgebäude in Sydney
zu übertragen, bereits Anfang 1997 und somit vor Inkrafttreten des durch
das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) eingeführten
§ 299 StGB erfolgte (UA S. 27). Nach den Feststellungen der
Strafkammer rückte der Angeklagte jedoch erst mit seiner Verhaftung am
22. März 2000 von seinem Versprechen ab und beendete entsprechende
.bertragungsbemühungen (UA S. 19, 27). Danach ist hinsichtlich des Vorwurfs
der Angestelltenbestechung keine Verjährung eingetreten, da das Tatunrecht
erst zu diesem Zeitpunkt seinen Abschluß gefunden hat.
Die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 29. Januar 1997
– 1 StR 64/97 (NJW 1998, 2373) steht dem schon deswegen nicht entgegen,
weil anders als im hier vorliegenden Fall dort nicht aufgeklärt werden konnte,
aus welchen Gründen die versprochene Zahlung an den bestochenen städtischen
Angestellten unterblieb.
c) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach
§ 299 StGB werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, die Strafverfolgungsbehörde
hält wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der
Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten (§ 301 StGB).
Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses kann auch noch im
Revisionsverfahren nachgeholt werden (BGHSt 6, 282, 285; vgl. auch
BGHSt 46, 310, 315 ff.). Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift
vom 21. Januar 2003 ausdrücklich das besondere öffentliche Interesse
an der Strafverfolgung gemäß § 301 StGB bejaht.
2. Die auf den Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung bezogenen
Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
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a) Soweit die Revision mit der Aufkl.rungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO)
die unterbliebene Vernehmung der früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M
und H zur Frage des Wertes des Grundstückanteils in Sydney
beanstandet, genügt diese Rüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2
Satz 2 StPO. Es hätte zusätzlich mitgeteilt werden müssen, ob und in welcher
Rolle die Auskunftspersonen bereits vernommen worden sind und welche
Angaben dabei gemacht wurden (vgl. BGH NStZ 1999, 45 m. w. N.).
b) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Angeklagte sei nicht darauf hingewiesen
worden (§ 265 StPO), daß auch eine Verurteilung wegen Versprechens
eines Vorteils im Sinne von § 299 Abs. 2 Var. 2 StGB und nicht – wie
angeklagt – wegen Gewährens eines solchen Vorteils in Betracht kommt.
Es ist schon zweifelhaft, ob die beiden Tatbestandsvarianten des Versprechens
und des Gewährens im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB ihrem Wesen
nach andersartige Begehungsformen desselben Strafgesetzes sind, mit
der Folge, daß das Gericht verpflichtet war, einen förmlichen Hinweis gemäß
§ 265 StPO zu erteilen (vgl. Engelhardt in KK 4. Aufl. § 265 Rdn. 9). Denn
dem Gewähren eines Vorteils wird in aller Regel ein entsprechendes Versprechen
– möglicherweise unmittelbar, möglicherweise länger zurückliegend
– vorausgehen.
Jedenfalls beruht das Urteil nicht auf dem fehlenden Hinweis. Die Rüge
der Verletzung von § 265 StPO kann keinen Erfolg haben, wenn sich mit
Sicherheit ausschließen läßt, daß sich der Angeklagte bei einem rechtzeitig
gegebenen Hinweis anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen
können (vgl. dazu Engelhardt aaO Rdn. 33).
So liegt es hier. Zwar geht die Staatsanwaltschaft im Anklagesatz betreffend
den Angeklagten E davon aus, daß der Vorteil gewährt wurde.
Bereits im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen wurde jedoch klargestellt,
daß nicht sicher war, ob die Übertragung tatsächlich vollzogen war. Der An-
10 –
geklagte bestätigte in Kenntnis dieser Umstände in seiner Einlassung, die er
in der Hauptverhandlung vom 6. Mai 2002 dem Gericht schriftlich übergab,
zu dem betreffenden Tatkomplex gleichwohl, er habe M und H
den Gesellschaftsanteil an dem Gebäude übertragen wollen, da er selbst
nicht mehr über genügend liquide Mittel verfügt habe, um deren Geldforderungen
zu erfüllen; zu einer Übertragung sei es dann aber nicht mehr gekommen.
3. Der Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung hält sachlichrechtlicher
Prüfung stand.
a) Eine Verurteilung wegen § 299 Abs. 2 StGB erfordert die Feststellung
des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils im Rahmen
einer Unrechtsvereinbarung, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige
unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen
Leistungen ist. Bevorzugung bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung
zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und
Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Dabei kommt es entscheidend
nicht auf den Zeitpunkt der Tathandlung, sondern den zukünftigen Zeitpunkt
des Bezuges von Waren oder gewerblichen Leistungen an (vgl. Tiedemann
in LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 28 ff.). Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke
des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung
des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten
im Wettbewerb zu veranlassen. Dabei bedarf es nicht der Vorstellung
eines bestimmten verletzten Mitbewerbers (vgl. BGHSt 10, 358, 367 f. zu
§ 12 UWG a. F.). Unter dem vom Täter gewährten Vorteil ist jede Leistung zu
verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine
wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert
(BGH wistra 2001, 260, 261 m. w. N.).
b) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lassen sich die erforderlichen
Feststellungen noch entnehmen. Danach wendete der Ange-
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klagte den früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H einen
Anteil an seinem Gewinn zu, den er mit den Aufträgen der DB I erzielte,
insgesamt ca. fünf Millionen DM (ausgeurteilt ist insoweit allerdings nur das
Versprechen der Übertragung des Grundstücksanteils). Aufgrund dessen
beeinflußten M und H die Auftragsvergabe der DB I zugunsten
des Angeklagten. Damit wurde ganz offensichtlich von vornherein
jeglicher Wettbewerb bei den Vergabeentscheidungen für die einzelnen an
den Angeklagten vergebenen Bauprojekte der Deutschen Bahn unterbunden.
Dies war dem Angeklagten auch bewußt und in seinem Sinne, da er wegen
seiner angespannten finanziellen Lage auf die (verbleibenden) Gewinne aus
diesen Aufträgen angewiesen war und deshalb auf das entsprechende Ansinnen
des früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M einging.
III.
Hinsichtlich der Verurteilungen des Angeklagten wegen Untreue in
zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat die Revision mit der
Sachrüge Erfolg. Auf die insoweit erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher
nicht an.
1. a) Die Strafkammer hat hinsichtlich des Untreuevorwurfes im Zusammenhang
mit der G-GmbH im einzelnen noch folgende Feststellungen
getroffen (Fall C II der Urteilsgründe): Der Angeklagte war mit einem Anteil
von 95 % Gesellschafter der G-GmbH. Die anderen 5 % der Anteile gehörtem
seinem Sohn Dr. Er , der dem Angeklagten mit notarieller Urkunde
vom 28. Mai 1998 eine umfassende Generalvollmacht erteilt hatte. Der
gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte R berechnete auf Veranlassung
des Angeklagten der G-GmbH durch seine Firma I mit
Scheinrechnung vom 8. Juni 1998 für angebliche, tatsächlich jedoch nicht in
diesem Umfang erbrachte Maklertätigkeiten 3.480.000,00 DM. Die Rechnung
wurde am 20. Juni 1998 bezahlt. Am 25. Juni 1998 stellte der Angeklagte
persönlich eine Gegenrechnung in Höhe von 3.248.000,00 DM an die
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Fa. I , die am 26. Juni 1998 bezahlt wurde. Die Differenz zwischen
beiden Rechnungen beruhte auf tatsächlich erbrachten Maklertätigkeiten des
R . Durch diese – dem Mitgesellschafter nicht bekannten – Manipulationen
wurden Gelder freigesetzt, die der Angeklagte als Schmiergelder für M und
H einsetzte.
Das Landgericht wertet dieses Vorgehen als Untreue gemäß
§ 266 StGB, da das Handeln des Angeklagten nicht durch die erteilte Generalvollmacht
seines Sohnes abgedeckt gewesen sei; diese decke nur ein den
Pflichten eines ordentlichen Gesch.ftsführers entsprechendes Handeln und
könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß pauschal (bereits im Vorfeld)
strafrechtlichem Verhalten des Gesch.ftsführers zugestimmt werde.
Dem Sohn des Angeklagten sei daraus – entsprechend seinem 5 %igen Gesellschaftsanteil
– ein Schaden in Höhe von 150.000,00 DM entstanden.
b) Diese Beurteilung hält einer rechtlichen .berprüfung nicht stand.
Das Landgericht hat keine zureichenden Feststellungen getroffen, die seine
rechtliche Bewertung tragen.
aa) Der Untreuetatbestand bezweckt den Schutz des Vermögens, das
der Pflichtige zu betreuen hat. Dieser verletzt dementsprechend seine Pflicht
nicht, wenn sein Vorgehen im Einverständnis des Vermögensinhabers erfolgt.
Handelt es sich um das Vermögen einer GmbH, fehlt es infolgedessen
grundsätzlich an der Pflichtwidrigkeit des Handelns, wenn sich die Gesellschafter
mit dem Vorgehen des Pflichtigen einverstanden erklärt haben (vgl.
BGH NJW 2000, 154, 155).
Im Hinblick auf die eigene Rechtspersönlichkeit der GmbH (§ 13
Abs. 1 GmbHG) ist anerkannt, daß eine Strafbarkeit wegen Untreue aber
dann in Betracht kommt, wenn die Zustimmung der Gesellschafter zu einem
Rechtsgeschäft der GmbH gegenüber treuwidrig und somit wirkungslos ist.
Diese Voraussetzung hat der Bundesgerichtshof zunächst bejaht, wenn die
– 13 –
Zustimmung dazu führt, das Stammkapital der GmbH zu beeinträchtigen
(BGHSt 9, 203, 216). Dem hat er den Fall gleichgestellt, daß die Zustimmung
gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns verstößt (BGHSt 34,
379, 386 ff.). Da jedoch die Gesellschafter nach der gesetzlichen Konzeption
grundsätzlich frei sind, über das Gesellschaftsvermögen zu verfügen, hat der
Bundesgerichtshof den erweiterten Anwendungsbereich unwirksamer Zustimmungen
wieder auf Handlungen des Pflichtigen beschränkt, welche die
wirtschaftliche Existenz der GmbH gefährden (BGHSt 35, 333, 336 f.;
BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23). Der 3. Strafsenat hat dies schließlich
– in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des für Gesellschaftsrecht
zuständigen II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs – dahingehend präzisiert,
daß die Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen nicht verfügen dürfen,
wenn dadurch eine konkrete Existenzgefährdung für die Gesellschaft
entsteht, was jedenfalls bei einem Angriff auf das durch § 30 GmbHG geschützte
Stammkapital der Fall ist (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 37;
s. insgesamt BGH NJW 2000, 154, 155 = BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil
45 m. w. N.; vgl. auch Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG
4. Aufl. Vor §§ 82 – 85 Rdn. 16, 17).
bb) Bei Anwendung dieses Maßstabes läßt sich die Annahme einer
Untreue nicht auf die Urteilsfeststellungen stützen. Feststellungen, daß durch
den Entzug der als Schmiergelder benötigten Gelder eine konkrete Existenzgefährdung
für die G-GmbH eingetreten ist, etwa indem das Stammkapital
angegriffen wurde, hat das Landgericht nicht getroffen. Diese Feststellungen
waren auch nicht entbehrlich, da die Annahme des Landgerichts, die durch
den Sohn erteilte Generalvollmacht sei hier nicht wirksam, auf einer nicht
tragfähigen Erwägung beruht. Eine generelle Einschränkung der Generalvollmacht
dahin, daß sie nur im Einklang mit den Grundsätzen eines ordentlichen
Kaufmanns zu gebrauchen sein solle oder jedenfalls nicht für ein irgendwie
geartetes strafbares Verhalten genutzt werden dürfte, ist weder belegt
noch ersichtlich.
– 14 –
2. Im Zusammenhang mit den Untreuevorwürfen betreffend Vermögensverschiebungen
in der A-GmbH & Co. KG entnimmt der Senat dem Urteil
im einzelnen noch folgende Feststellungen (Fall C I der Urteilsgründe):
Der Angeklagte war zu 50 % Mitgesellschafter der A-GmbH & Co. KG.
Weitere Gesellschafterin war eine Firma Ko , über deren gesellschaftsrechtliche
Verhältnisse lediglich mitgeteilt wird, daß sie „über die Ra AG in
der Schweiz der Firma Ho gehörte“. Der Angeklagte war in der
A-GmbH & Co. KG für den Bau und die Vermarktung zuständig. Sein Mitgesch.ftsführer
Ma betreute den kaufmännischen Betrieb. Ma war nach
den Feststellungen von der Firma Ho eingesetzt worden.
Der Angeklagte veranlaßte, daß der frühere Mitangeklagte R unter
der Firma I zwei Scheinrechnungen vom 6. Januar 1997 in Höhe
von 569.250,00 DM und 1.749.626,10 DM für angebliche Maklertätigkeiten
an die A-GmbH & Co. KG schrieb. Da sich der Mitgesch.ftsführer Ma zunächst
weigerte, diese Rechnungen zu bezahlen, wandte sich der Angeklagte
an den Vorstandsvorsitzenden der Ra AG, Ka , und erklärte
diesem, daß die Rechnungen bezahlt werden mü.ten, da R behilflich
gewesen sei. Über die wahren Hintergründe klärte er (der Angeklagte) Ka
nicht auf. Dieser wies den Mitgesch.ftsführer Ma daraufhin an,
die Rechnungen zu bezahlen, was dieser auch tat. Die Beträge forderte der
Angeklagte mit Gegenrechnungen vom 27. Februar 1997 und 3. Juli 1997
über 2.031.376,10 DM und über 287.500,00 DM für angebliche Beratungsleistungen
von R zurück. Die Rechnungen wurden bezahlt und das Geld
ebenfalls als Schmiergeld verwendet. Das Landgericht wertet diesen Sachverhalt
als Untreue zum Nachteil der Ho AG, welcher aufgrund ihrer
50 %igen Beteiligung ein Schaden in Höhe von 1.159.483,00 DM entstanden
sei. Diese Feststellungen vermögen eine Verurteilung des Angeklagten wegen
Untreue nicht zu tragen.
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a) Untreue gegenüber der GmbH & Co. KG kommt nicht in Betracht
(vgl. BGH NJW 1992, 250, 251 m. w. N.). Bei einer Kommanditgesellschaft
kann die Schädigung des Gesamthandsvermögens jedoch dann zu einem im
Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil führen, wenn
und soweit sie zugleich das Vermögen der einzelnen Gesellschafter berührt
(BGHSt 34, 221, 222 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25; BGHZ 100,
190, 192 f.; vgl. Schaal aaO Rdn. 24 ff.). Auch hier schließt ein wirksames
Einverständnis aller Gesellschafter die Annahme von Untreue aus (vgl.
BGHR aaO). Handelt es sich bei einem der Gesellschafter um eine GmbH
(bei einer GmbH & Co. KG regelmäßig der Komplementär), beurteilt sich die
Wirksamkeit von deren Einwilligung nach den oben unter III. 1. b) aa) genannten
Grundsätzen.
b) Vorliegend kommt somit zunächst die Firma Ko als Mitgesellschafterin
der A-GmbH & Co. KG als Geschädigte einer Untreuehandlung
in Betracht. Jedoch könnte in der Rechnungsbegleichung durch den Mitgesch.ftsführer
Ma aufgrund der entsprechenden Anweisung des Vorstandsvorsitzenden
Ka ein den Untreuetatbestand ausschließendes
Einverständnis in das Handeln des Angeklagten liegen. Erkennbar geht
das Landgericht allerdings davon aus, daß diese Zustimmung unwirksam
war, da der Angeklagte Ka über die wahren Hintergründe nicht aufgeklärt
hatte. Zu Recht rügt die Revision, daß dem Urteil nicht zu entnehmen
ist, woraus das Landgericht seine diesbezügliche Überzeugung schöpft. Der
Vorstandsvorsitzende Ka ist zu dieser Frage erkennbar nicht vernommen
worden. Somit ist es nicht möglich zu überprüfen, ob die Strafkammer
rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, daß kein tatbestandsauschließendes
Einverständnis vorlag, da der Angeklagte Ka nicht vollständig
über die Hintergründe der Rechnungen aufgeklärt und das Einverständnis
somit erschlichen hatte.
c) Für den Fall, daß der Angeklagte auch Gesch.ftsführer der Komplementär-
GmbH war – was das Urteil nicht ausdrücklich mitteilt – und somit
– 16 –
dieser gegenüber eine besondere Vermögensbetreuungspflicht hatte, kommt
auch eine Untreue zum Nachteil dieser GmbH in Betracht. Wenn zudem die
gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in dieser GmbH, die das Landgericht
aber ebenfalls nicht mitteilt, gleich denen der KG waren (50 % der Angeklagte
und 50 % die Fa. Ko ), käme es insoweit wieder auf die Wirksamkeit
des Einverständnisses der Verantwortlichen der Fa. Ko in das
Handeln des Angeklagten an, welches jedoch aus den oben angeführten
Gründen nicht überprüft werden kann.
Das Landgericht, das insgesamt von einer fehlenden Einwilligung der
Mitgesellschafterin ausgeht, hat die für eine Verurteilung wegen Untreue im
übrigen notwendigen Feststellungen nicht getroffen, ob durch die Zahlungen
eine Existenzgefährdung für die GmbH, insbesondere eine Gefährdung des
Stammkapitals, eingetreten war. Insoweit wäre u.a. von Bedeutung, ob die
GmbH am Vermögen der A-GmbH & Co. KG beteiligt war oder ob sich durch
die Manipulation das Haftungsrisiko erhöht hatte (vgl. BGHR StGB § 266
Abs. 1 Nachteil 45).
3. Zum Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat das Landgericht
die Feststellung getroffen, der Angeklagte habe aus Angst, die früheren
Mitangeklagten M und H könnten mit den erheblichen Schmiergeldsummen
einen auffallend aufwendigen Lebensstil führen, diesen schon
bei der Übergabe des ersten Betrages einen „Tip“ gegeben, wie und wo sie
diese Gelder in der Schweiz anlegen könnten. Dabei sei ihm bewußt gewesen,
daß Schmiergeldzahlungen schon allein aufgrund ihrer strafrechtlichen
Herkunft nicht geeignet seien, in Einkommensteuererklärungen Eingang zu
finden, und er habe billigend in Kauf genommen, daß die Gelder, sobald sie
in der Schweiz wären, dem deutschen Fiskus entzogen sein würden.
Die Feststellungen des Landgerichts reichen als Grundlage für eine
Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht
aus.
– 17 –
a) Beihilfe ist die dem Täter vorsätzlich geleistete Hilfe zur Begehung
einer rechtswidrigen Tat. Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist dabei
grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs
des Haupttäters objektiv fördert, ohne daß sie für den Erfolg selbst
ursächlich sein muß (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 46, 107, 109 m. w. N.). Die
Hilfeleistung muß auch nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet werden,
es genügt schon die Unterstützung bei einer vorbereitenden Handlung
(BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 22 m. w. N.). Das kann grundsätzlich
auch durch äußerlich neutrale Handlungen geschehen (BGH, Urt. vom
23. Januar 1985 – 3 StR 515/84). Es ist jedoch anerkannt, daß nicht jede
Handlung, die sich im Ergebnis objektiv tatfördernd auswirkt, als (strafbare)
Beihilfe gewertet werden kann. Vielmehr bedarf es insbesondere in Fällen,
die sog. „neutrale“ Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im
Einzelfall (BGHR aaO).
aa) Der Bundesgerichtshof hat in den vergleichbaren Fällen berufstypischer
neutraler Handlungen folgende Grundsätze aufgestellt: Zielt das
Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung
zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag in jedem
Fall als strafbare Beihilfehandlung zu werten. Denn unter diesen Voraussetzungen
verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“
mit dem Täter zu deuten. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie
der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich
für möglich, daß sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so
ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen,
es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des
von ihm Unterstützten war derart hoch, daß er sich mit seiner Hilfeleistung
„die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ
(BGHSt 46, 107, 112; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20).
bb) In den Fällen, in denen nicht eine „berufstypische“, sondern vielmehr
eine neutrale Alltagshandlung ohne berufstypischen Bezug vorliegt,
– 18 –
bedarf die Beurteilung, ob eine strafbare Beihilfe vorliegt, einer besonders
eingehenden Prüfung. Die entwickelten Grundsätze zu den berufstypischen
neutralen Handlungen sind jedoch auch hier grundsätzlich anwendbar.
Gibt z. B. jemand einem Schwarzgeldempfänger, den er zuvor selbst
bestochen hat, konkrete Hinweise, an welche Personen oder Institutionen
sich dieser zwecks Geldtransfer und -anlage in der Schweiz wenden kann
oder bietet er gar an, den entsprechenden Kontakt herzustellen, dann liegt es
nahe, daß er sich „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen
sein“ läßt. In diesem Fall verliert die an sich neutrale Handlung des
Hinweisgebers ihren Alltagscharakter und das Handeln ist als Beihilfe i. S. d.
§ 27 StGB zu werten.
cc) Indes ist vorliegend die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte
habe den Vorteilsempfängern einen „Tip“ gegeben, „wie und wo sie
diese Gelder in der Schweiz anlegen konnten“, zu ungenau; sie trägt daher
eine Verurteilung wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht. Bei derart
allgemein gehaltenen Feststellungen, welche Aussagen der Angeklagte hier
gemacht und welche Auswirkungen der „Tip“ auf das Verhalten der Bestochenen
gehabt haben soll, ist eine revisionsrechtliche Prüfung, ob tatsächlich
eine Beihilfehandlung i. S. d. § 27 StGB und eine Erleichterung oder Förderung
der Haupttat vorliegt, nicht möglich. Es fehlt insbesondere an hinreichend
deutlichen, durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegten Feststellungen,
daß Prof. Dr. M und H tatsächlich zumindest auch
aufgrund dieses „Tips“ die Gelder in der Schweiz anlegten, um diese dem
deutschen Fiskus gegenüber nicht zu offenbaren, und unter Ausnutzung dieses
Umstandes unrichtige Einkommensteuererklärungen abgaben.
b) Sollte sich das Verhalten des Angeklagten so weit konkretisieren
lassen, daß die Annahme einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung von M
und H in Betracht kommt, hat er durch seine Angaben bei der Be-
19 –
schuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft – entgegen der Auffassung
der Revision – keine Straffreiheit nach § 371 AO erlangt.
Eine wirksame Selbstanzeige gem. § 371 Abs. 1 AO setzt voraus, daß
dem Finanzamt durch die Angaben ermöglicht wird, auf ihrer Grundlage
ohne langwierige größere Nachforschungen den Sachverhalt vollends
aufzuklären und die Steuer richtig zu errechnen (vgl. BGHSt 3, 373, 376;
HansOLG Hamburg, wistra 1986, 116).
Die Selbstanzeigemöglichkeit besteht auch für den Gehilfen einer
Steuerhinterziehung. Offenlassen kann der Senat, inwieweit dieser im
Hinblick auf etwaige faktische Gegebenheiten verpflichtet ist, Besteuerungsgrundlagen
offenzulegen. Denn jedenfalls muß der Gehilfe seinen
eigenen Tatbeitrag offenlegen (Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht
5. Aufl. § 371 Rdn. 63; Kohlmann, Steuerstrafrecht 30. Lfg.
November 2002 § 371 AO Rdn. 65; Rüping in Hübschmann/Hepp/Spitaler,
AO 175. Lfg. Dezember 2002 § 371 Rdn. 90). Daran fehlt es hier. Der
Angeklagte hat in seiner Beschuldigtenvernehmung bei der Staatsanwaltschaft
nicht offenbart, daß er die anderweitig Verfolgten M und
H beim Geldtransfer in die Schweiz zumindest durch nützliche
Informationen („Tips“) unterstützt hat.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der „Tip“ gegeben wurde,
noch bevor die Haupttat in das strafbare Versuchsstadium getreten war (vgl.
auch BGH wistra 1993, 19, 21 m. w. N.).
Nicht zu entscheiden braucht der Senat daher die Frage, ob eine wirksame
Selbstanzeige gegenüber der Staatsanwaltschaft abgegeben werden
kann, die nach § 116 AO verpflichtet ist, ihre Erkenntnisse, die den Verdacht
einer Steuerstraftat begründen, an die Finanzbehörden weiterzuleiten.
– 20 –
c) Rechtsfehlerhaft ist darüber hinaus die Annahme der Strafkammer,
daß sich der Angeklagte durch den – einen – „Tip“, der sich jedoch in mehreren
Steuererklärungen der früheren Mitangeklagten M und H
ausgewirkt hat, der Beihilfe in fünf Fällen schuldig gemacht hat. Die Frage,
ob das Verhalten eines Tatbeteiligten eine Einheit oder Mehrheit von Handlungen
bildet, richtet sich nicht nach der Haupttat, sondern nach dem Tatbeitrag,
den der Beteiligte geleistet hat. Beziehen sich mehrere Hilfeleistungen
auf eine Tat, liegt nur eine Beihilfe vor. Fördert der Gehilfe durch eine Handlung
mehrere Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, liegt ebenfalls nur
eine einheitliche Beihilfe vor (BGH NJW 2000, 1732, 1735 m. w. N.).
IV.
Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen C I, II und IV führt zur Aufhebung
der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die Einzelstrafe im Fall C III
(Bestechung im geschäftlichen Verkehr) auf, um dem neuen Tatrichter zu
ermöglichen, die Strafen insgesamt neu festzusetzen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
Der neue Tatrichter wird im Hinblick auf die bisherige Einlassung des
Angeklagten zur Untreue den Vorsatz einer Nachteilszufügung unter Berücksichtigung
der insoweit strengen Anforderungen genau zu prüfen haben (vgl.
BGH wistra 2000, 60, 61).
– 21 –
Im Hinblick auf den langen Zeitraum zwischen Tatbegehung
(1997 – 1998) und Aburteilung der Taten wird auch ein Verstoß gegen
Art. 6 Abs. 1 MRK zu prüfen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 5. Februar 2003
– 2 BvR 327/02) und gegebenenfalls entsprechend den hierzu entwickelten
Grundsätzen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein (vgl.
BVerfG NStZ 1997, 591).
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