BGH 5 StR 489/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 18. Juni 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

18. Juni 2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt K ,

Rechtsanwalt Dr. S

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 15. Mai 2002 mit den Feststellungen aufgehoben

a) soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freisprechung im übrigen– wegen Untreue in zwei Fällen, Angestelltenbestechung und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit Verfahrens- und Sachrügen, ferner macht er Verfahrenshindernisse geltend.

Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet.

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte war Gesellschafter der A W P GmbH und Co. KG (A-GmbH & Co. KG) und der G B GmbH (G-GmbH). In beiden Unternehmen veranlaßte er den Abfluß von Geldern (insgesamt mehr als 5,5 Mio. DM) durch Bezahlung von Scheinrechnungen der Firma I . Das dann durch Bezahlung eigener fingierter Gegenrechnungen gewonnene Schwarzgeld setzte er für Schmiergeldzahlungen an die gesondert abgeurteilten früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H ein. Diese sorgten als Verantwortliche bei der DB I , einem Tochterunternehmen der Deutschen Bahn, dafür, daß mit Firmen des Angeklagten für diesen äußerst lukrative Verträge, u.a. über große Neubauprojekte der Deutschen Bahn, abgeschlossen wurden. Nachdem er in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geraten war, sagte der Angeklagte den beiden Bestochenen die Übertragung seines 50 %igen Geschäftsanteils an einem Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien zu; zu einer tatsächlichen Eigentumsübertragung an M und H kam es wegen Besonderheiten es australischen Grundstücksrechts nicht mehr. Darüber hinaus gab der Angeklagte M und H einen „Tip“, wo und wie sie die erhaltenen Gelder in der Schweiz anlegen konnten.

II.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Angestelltenbestechung

(Bestechung im geschäftlichen Verkehr) nach § 299 Abs. 2 Var. 2,

§ 300 StGB – die allein im Hinblick auf das Versprechen, einen Gebäudean-

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teil an M und H zu übertragen, erfolgt ist – hält rechtlicher

Nachprüfung stand.

1. Verfahrenshindernisse bestehen nicht.

a) Hinsichtlich dieser Verurteilung liegt eine wirksame Anklage vor,

insbesondere ist die ausgeurteilte Begehungsform des „Versprechens eines

Vorteils“ von Anklage und Eröffnungsbeschluß umfaßt.

Gegenstand der Urteilsfindung ist gemäß § 264 Abs. 1 StPO „die in

der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung

darstellt“. In diesem Sinne umfaßt die Tat nicht nur das einzelne in der

Anklage und im Eröffnungsbeschluß erwähnte Tun des Angeklagten, sondern

den ganzen, nach der Auffassung des Lebens eine Einheit bildenden

geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder

Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Den Rahmen der

Untersuchung bildet zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage

beschreibt. Dazu kommt aber auch das gesamte Verhalten des Angeklagten,

soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen

Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang

bildet, auch wenn diese Umstände in der Anklageschrift nicht ausdrücklich

erwähnt sind (vgl. BGHSt 13, 320, 321; 23, 141, 145 f.; 32, 215, 216;

BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 36 m. w. N.). Insoweit darf auch auf

das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zur Verdeutlichung und ergänzenden

Erläuterung des Anklagesatzes zurückgegriffen werden (vgl.

BGHSt 46, 130, 134; BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 12 – jew.

m. w. N.; BGH NStZ 2001, 656, 657).

Danach zieht die Revision zu Unrecht die Identität zwischen dem der

Anklage und dem der Verurteilung zugrundeliegenden Sachverhalt in Zweifel.

Dem Gewähren eines Vorteils geht in aller Regel, wie auch hier, ein entsprechendes

Versprechen voraus, welches im Fall der Erfüllung von der

– 7 –

spezielleren Begehungsform des Gewährens verdrängt wird. Das Versprechen

des Angeklagten, einen Geschäftsanteil an einem Verwaltungsgebäude

in Sydney/Australien an M und H zu übertragen, ging dabei auf

die sich erheblich verschlechternde Liquiditätslage des Angeklagten zurück.

Allein wegen Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts kam es

letztlich nicht zum Vollzug der Übertragung, was offenbar bei Anklageerhebung

noch nicht sicher bekannt war. Seine .bertragungsbemühungen

stoppte der Angeklagte erst nach seiner Verhaftung am 22. März 2000. Die

zeitliche Differenz, bezogen auf das erste Versprechen, zwischen Anklage

und tatgerichtlichen Feststellungen stellt angesichts des dargelegten Zusammenhangs

zwischen Versprechen und – hier noch nicht zur Verwirklichung

gelangter – Gewährung die Tatidentität im Sinne von § 264 StPO

ebensowenig in Frage, wie der Umstand, daß der Vorgang in der Anklage als

Gewähren eines Vorteils im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB gewertet wurde.

b) Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist nicht verjährt.

Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet

ist. Die Beendigung der Tat tritt erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das

Tatunrecht seinen tatsächlichen Abschluß findet. Die Verjährung kann

danach erst einsetzen, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt

abgeschlossen hat. Vorher besteht kein Anlaß, durch den Beginn

der Verjährungsfrist einen Verfolgungsverzicht in Aussicht zu stellen (vgl.

BGHSt 43, 1, 7; Jähnke in LK 11. Aufl. § 78a Rdn. 3 m. w. N.).

In den Bestechungsfällen, in denen zwar ein Vorteil versprochen oder

gefordert wird, es aber nicht zum Gewähren des Vorteils kommt, ist die Tat

somit beendet, wenn die Forderung oder das Versprechen sich endgültig als

„fehlgeschlagen“ erwiesen haben und der Täter mit einer Erfüllung nicht

mehr rechnet (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 331 Rdn. 30 – zu den

Amtsbestechungsdelikten). Bis zu diesem Zeitpunkt entfaltet das Verspre-

8 –

chen für den Empfänger seine motivierende Kraft, sich entsprechend der Unrechtsvereinbarung

zu verhalten.

Zwar konnte das Landgericht nicht ausschließen, daß das erste Versprechen

des Angeklagten, einen Anteil an dem Geschäftsgebäude in Sydney

zu übertragen, bereits Anfang 1997 und somit vor Inkrafttreten des durch

das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) eingeführten

§ 299 StGB erfolgte (UA S. 27). Nach den Feststellungen der

Strafkammer rückte der Angeklagte jedoch erst mit seiner Verhaftung am

22. März 2000 von seinem Versprechen ab und beendete entsprechende

.bertragungsbemühungen (UA S. 19, 27). Danach ist hinsichtlich des Vorwurfs

der Angestelltenbestechung keine Verjährung eingetreten, da das Tatunrecht

erst zu diesem Zeitpunkt seinen Abschluß gefunden hat.

Die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 29. Januar 1997

– 1 StR 64/97 (NJW 1998, 2373) steht dem schon deswegen nicht entgegen,

weil anders als im hier vorliegenden Fall dort nicht aufgeklärt werden konnte,

aus welchen Gründen die versprochene Zahlung an den bestochenen städtischen

Angestellten unterblieb.

c) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach

§ 299 StGB werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, die Strafverfolgungsbehörde

hält wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der

Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten (§ 301 StGB).

Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses kann auch noch im

Revisionsverfahren nachgeholt werden (BGHSt 6, 282, 285; vgl. auch

BGHSt 46, 310, 315 ff.). Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift

vom 21. Januar 2003 ausdrücklich das besondere öffentliche Interesse

an der Strafverfolgung gemäß § 301 StGB bejaht.

2. Die auf den Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung bezogenen

Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

– 9 –

a) Soweit die Revision mit der Aufkl.rungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO)

die unterbliebene Vernehmung der früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M

und H zur Frage des Wertes des Grundstückanteils in Sydney

beanstandet, genügt diese Rüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2

Satz 2 StPO. Es hätte zusätzlich mitgeteilt werden müssen, ob und in welcher

Rolle die Auskunftspersonen bereits vernommen worden sind und welche

Angaben dabei gemacht wurden (vgl. BGH NStZ 1999, 45 m. w. N.).

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Angeklagte sei nicht darauf hingewiesen

worden (§ 265 StPO), daß auch eine Verurteilung wegen Versprechens

eines Vorteils im Sinne von § 299 Abs. 2 Var. 2 StGB und nicht – wie

angeklagt – wegen Gewährens eines solchen Vorteils in Betracht kommt.

Es ist schon zweifelhaft, ob die beiden Tatbestandsvarianten des Versprechens

und des Gewährens im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB ihrem Wesen

nach andersartige Begehungsformen desselben Strafgesetzes sind, mit

der Folge, daß das Gericht verpflichtet war, einen förmlichen Hinweis gemäß

§ 265 StPO zu erteilen (vgl. Engelhardt in KK 4. Aufl. § 265 Rdn. 9). Denn

dem Gewähren eines Vorteils wird in aller Regel ein entsprechendes Versprechen

– möglicherweise unmittelbar, möglicherweise länger zurückliegend

– vorausgehen.

Jedenfalls beruht das Urteil nicht auf dem fehlenden Hinweis. Die Rüge

der Verletzung von § 265 StPO kann keinen Erfolg haben, wenn sich mit

Sicherheit ausschließen läßt, daß sich der Angeklagte bei einem rechtzeitig

gegebenen Hinweis anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen

können (vgl. dazu Engelhardt aaO Rdn. 33).

So liegt es hier. Zwar geht die Staatsanwaltschaft im Anklagesatz betreffend

den Angeklagten E davon aus, daß der Vorteil gewährt wurde.

Bereits im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen wurde jedoch klargestellt,

daß nicht sicher war, ob die Übertragung tatsächlich vollzogen war. Der An-

10 –

geklagte bestätigte in Kenntnis dieser Umstände in seiner Einlassung, die er

in der Hauptverhandlung vom 6. Mai 2002 dem Gericht schriftlich übergab,

zu dem betreffenden Tatkomplex gleichwohl, er habe M und H

den Gesellschaftsanteil an dem Gebäude übertragen wollen, da er selbst

nicht mehr über genügend liquide Mittel verfügt habe, um deren Geldforderungen

zu erfüllen; zu einer Übertragung sei es dann aber nicht mehr gekommen.

3. Der Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung hält sachlichrechtlicher

Prüfung stand.

a) Eine Verurteilung wegen § 299 Abs. 2 StGB erfordert die Feststellung

des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils im Rahmen

einer Unrechtsvereinbarung, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige

unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen

Leistungen ist. Bevorzugung bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung

zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und

Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Dabei kommt es entscheidend

nicht auf den Zeitpunkt der Tathandlung, sondern den zukünftigen Zeitpunkt

des Bezuges von Waren oder gewerblichen Leistungen an (vgl. Tiedemann

in LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 28 ff.). Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke

des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung

des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten

im Wettbewerb zu veranlassen. Dabei bedarf es nicht der Vorstellung

eines bestimmten verletzten Mitbewerbers (vgl. BGHSt 10, 358, 367 f. zu

§ 12 UWG a. F.). Unter dem vom Täter gewährten Vorteil ist jede Leistung zu

verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine

wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert

(BGH wistra 2001, 260, 261 m. w. N.).

b) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lassen sich die erforderlichen

Feststellungen noch entnehmen. Danach wendete der Ange-

11 –

klagte den früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H einen

Anteil an seinem Gewinn zu, den er mit den Aufträgen der DB I erzielte,

insgesamt ca. fünf Millionen DM (ausgeurteilt ist insoweit allerdings nur das

Versprechen der Übertragung des Grundstücksanteils). Aufgrund dessen

beeinflußten M und H die Auftragsvergabe der DB I zugunsten

des Angeklagten. Damit wurde ganz offensichtlich von vornherein

jeglicher Wettbewerb bei den Vergabeentscheidungen für die einzelnen an

den Angeklagten vergebenen Bauprojekte der Deutschen Bahn unterbunden.

Dies war dem Angeklagten auch bewußt und in seinem Sinne, da er wegen

seiner angespannten finanziellen Lage auf die (verbleibenden) Gewinne aus

diesen Aufträgen angewiesen war und deshalb auf das entsprechende Ansinnen

des früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M einging.

III.

Hinsichtlich der Verurteilungen des Angeklagten wegen Untreue in

zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat die Revision mit der

Sachrüge Erfolg. Auf die insoweit erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher

nicht an.

1. a) Die Strafkammer hat hinsichtlich des Untreuevorwurfes im Zusammenhang

mit der G-GmbH im einzelnen noch folgende Feststellungen

getroffen (Fall C II der Urteilsgründe): Der Angeklagte war mit einem Anteil

von 95 % Gesellschafter der G-GmbH. Die anderen 5 % der Anteile gehörtem

seinem Sohn Dr. Er , der dem Angeklagten mit notarieller Urkunde

vom 28. Mai 1998 eine umfassende Generalvollmacht erteilt hatte. Der

gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte R berechnete auf Veranlassung

des Angeklagten der G-GmbH durch seine Firma I mit

Scheinrechnung vom 8. Juni 1998 für angebliche, tatsächlich jedoch nicht in

diesem Umfang erbrachte Maklertätigkeiten 3.480.000,00 DM. Die Rechnung

wurde am 20. Juni 1998 bezahlt. Am 25. Juni 1998 stellte der Angeklagte

persönlich eine Gegenrechnung in Höhe von 3.248.000,00 DM an die

– 12 –

Fa. I , die am 26. Juni 1998 bezahlt wurde. Die Differenz zwischen

beiden Rechnungen beruhte auf tatsächlich erbrachten Maklertätigkeiten des

R . Durch diese – dem Mitgesellschafter nicht bekannten – Manipulationen

wurden Gelder freigesetzt, die der Angeklagte als Schmiergelder für M und

H einsetzte.

Das Landgericht wertet dieses Vorgehen als Untreue gemäß

§ 266 StGB, da das Handeln des Angeklagten nicht durch die erteilte Generalvollmacht

seines Sohnes abgedeckt gewesen sei; diese decke nur ein den

Pflichten eines ordentlichen Gesch.ftsführers entsprechendes Handeln und

könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß pauschal (bereits im Vorfeld)

strafrechtlichem Verhalten des Gesch.ftsführers zugestimmt werde.

Dem Sohn des Angeklagten sei daraus – entsprechend seinem 5 %igen Gesellschaftsanteil

– ein Schaden in Höhe von 150.000,00 DM entstanden.

b) Diese Beurteilung hält einer rechtlichen .berprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat keine zureichenden Feststellungen getroffen, die seine

rechtliche Bewertung tragen.

aa) Der Untreuetatbestand bezweckt den Schutz des Vermögens, das

der Pflichtige zu betreuen hat. Dieser verletzt dementsprechend seine Pflicht

nicht, wenn sein Vorgehen im Einverständnis des Vermögensinhabers erfolgt.

Handelt es sich um das Vermögen einer GmbH, fehlt es infolgedessen

grundsätzlich an der Pflichtwidrigkeit des Handelns, wenn sich die Gesellschafter

mit dem Vorgehen des Pflichtigen einverstanden erklärt haben (vgl.

BGH NJW 2000, 154, 155).

Im Hinblick auf die eigene Rechtspersönlichkeit der GmbH (§ 13

Abs. 1 GmbHG) ist anerkannt, daß eine Strafbarkeit wegen Untreue aber

dann in Betracht kommt, wenn die Zustimmung der Gesellschafter zu einem

Rechtsgeschäft der GmbH gegenüber treuwidrig und somit wirkungslos ist.

Diese Voraussetzung hat der Bundesgerichtshof zunächst bejaht, wenn die

– 13 –

Zustimmung dazu führt, das Stammkapital der GmbH zu beeinträchtigen

(BGHSt 9, 203, 216). Dem hat er den Fall gleichgestellt, daß die Zustimmung

gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns verstößt (BGHSt 34,

379, 386 ff.). Da jedoch die Gesellschafter nach der gesetzlichen Konzeption

grundsätzlich frei sind, über das Gesellschaftsvermögen zu verfügen, hat der

Bundesgerichtshof den erweiterten Anwendungsbereich unwirksamer Zustimmungen

wieder auf Handlungen des Pflichtigen beschränkt, welche die

wirtschaftliche Existenz der GmbH gefährden (BGHSt 35, 333, 336 f.;

BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23). Der 3. Strafsenat hat dies schließlich

– in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des für Gesellschaftsrecht

zuständigen II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs – dahingehend präzisiert,

daß die Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen nicht verfügen dürfen,

wenn dadurch eine konkrete Existenzgefährdung für die Gesellschaft

entsteht, was jedenfalls bei einem Angriff auf das durch § 30 GmbHG geschützte

Stammkapital der Fall ist (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 37;

s. insgesamt BGH NJW 2000, 154, 155 = BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil

45 m. w. N.; vgl. auch Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG

4. Aufl. Vor §§ 82 – 85 Rdn. 16, 17).

bb) Bei Anwendung dieses Maßstabes läßt sich die Annahme einer

Untreue nicht auf die Urteilsfeststellungen stützen. Feststellungen, daß durch

den Entzug der als Schmiergelder benötigten Gelder eine konkrete Existenzgefährdung

für die G-GmbH eingetreten ist, etwa indem das Stammkapital

angegriffen wurde, hat das Landgericht nicht getroffen. Diese Feststellungen

waren auch nicht entbehrlich, da die Annahme des Landgerichts, die durch

den Sohn erteilte Generalvollmacht sei hier nicht wirksam, auf einer nicht

tragfähigen Erwägung beruht. Eine generelle Einschränkung der Generalvollmacht

dahin, daß sie nur im Einklang mit den Grundsätzen eines ordentlichen

Kaufmanns zu gebrauchen sein solle oder jedenfalls nicht für ein irgendwie

geartetes strafbares Verhalten genutzt werden dürfte, ist weder belegt

noch ersichtlich.

– 14 –

2. Im Zusammenhang mit den Untreuevorwürfen betreffend Vermögensverschiebungen

in der A-GmbH & Co. KG entnimmt der Senat dem Urteil

im einzelnen noch folgende Feststellungen (Fall C I der Urteilsgründe):

Der Angeklagte war zu 50 % Mitgesellschafter der A-GmbH & Co. KG.

Weitere Gesellschafterin war eine Firma Ko , über deren gesellschaftsrechtliche

Verhältnisse lediglich mitgeteilt wird, daß sie „über die Ra AG in

der Schweiz der Firma Ho gehörte“. Der Angeklagte war in der

A-GmbH & Co. KG für den Bau und die Vermarktung zuständig. Sein Mitgesch.ftsführer

Ma betreute den kaufmännischen Betrieb. Ma war nach

den Feststellungen von der Firma Ho eingesetzt worden.

Der Angeklagte veranlaßte, daß der frühere Mitangeklagte R unter

der Firma I zwei Scheinrechnungen vom 6. Januar 1997 in Höhe

von 569.250,00 DM und 1.749.626,10 DM für angebliche Maklertätigkeiten

an die A-GmbH & Co. KG schrieb. Da sich der Mitgesch.ftsführer Ma zunächst

weigerte, diese Rechnungen zu bezahlen, wandte sich der Angeklagte

an den Vorstandsvorsitzenden der Ra AG, Ka , und erklärte

diesem, daß die Rechnungen bezahlt werden mü.ten, da R behilflich

gewesen sei. Über die wahren Hintergründe klärte er (der Angeklagte) Ka

nicht auf. Dieser wies den Mitgesch.ftsführer Ma daraufhin an,

die Rechnungen zu bezahlen, was dieser auch tat. Die Beträge forderte der

Angeklagte mit Gegenrechnungen vom 27. Februar 1997 und 3. Juli 1997

über 2.031.376,10 DM und über 287.500,00 DM für angebliche Beratungsleistungen

von R zurück. Die Rechnungen wurden bezahlt und das Geld

ebenfalls als Schmiergeld verwendet. Das Landgericht wertet diesen Sachverhalt

als Untreue zum Nachteil der Ho AG, welcher aufgrund ihrer

50 %igen Beteiligung ein Schaden in Höhe von 1.159.483,00 DM entstanden

sei. Diese Feststellungen vermögen eine Verurteilung des Angeklagten wegen

Untreue nicht zu tragen.

– 15 –

a) Untreue gegenüber der GmbH & Co. KG kommt nicht in Betracht

(vgl. BGH NJW 1992, 250, 251 m. w. N.). Bei einer Kommanditgesellschaft

kann die Schädigung des Gesamthandsvermögens jedoch dann zu einem im

Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil führen, wenn

und soweit sie zugleich das Vermögen der einzelnen Gesellschafter berührt

(BGHSt 34, 221, 222 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25; BGHZ 100,

190, 192 f.; vgl. Schaal aaO Rdn. 24 ff.). Auch hier schließt ein wirksames

Einverständnis aller Gesellschafter die Annahme von Untreue aus (vgl.

BGHR aaO). Handelt es sich bei einem der Gesellschafter um eine GmbH

(bei einer GmbH & Co. KG regelmäßig der Komplementär), beurteilt sich die

Wirksamkeit von deren Einwilligung nach den oben unter III. 1. b) aa) genannten

Grundsätzen.

b) Vorliegend kommt somit zunächst die Firma Ko als Mitgesellschafterin

der A-GmbH & Co. KG als Geschädigte einer Untreuehandlung

in Betracht. Jedoch könnte in der Rechnungsbegleichung durch den Mitgesch.ftsführer

Ma aufgrund der entsprechenden Anweisung des Vorstandsvorsitzenden

Ka ein den Untreuetatbestand ausschließendes

Einverständnis in das Handeln des Angeklagten liegen. Erkennbar geht

das Landgericht allerdings davon aus, daß diese Zustimmung unwirksam

war, da der Angeklagte Ka über die wahren Hintergründe nicht aufgeklärt

hatte. Zu Recht rügt die Revision, daß dem Urteil nicht zu entnehmen

ist, woraus das Landgericht seine diesbezügliche Überzeugung schöpft. Der

Vorstandsvorsitzende Ka ist zu dieser Frage erkennbar nicht vernommen

worden. Somit ist es nicht möglich zu überprüfen, ob die Strafkammer

rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, daß kein tatbestandsauschließendes

Einverständnis vorlag, da der Angeklagte Ka nicht vollständig

über die Hintergründe der Rechnungen aufgeklärt und das Einverständnis

somit erschlichen hatte.

c) Für den Fall, daß der Angeklagte auch Gesch.ftsführer der Komplementär-

GmbH war – was das Urteil nicht ausdrücklich mitteilt – und somit

– 16 –

dieser gegenüber eine besondere Vermögensbetreuungspflicht hatte, kommt

auch eine Untreue zum Nachteil dieser GmbH in Betracht. Wenn zudem die

gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in dieser GmbH, die das Landgericht

aber ebenfalls nicht mitteilt, gleich denen der KG waren (50 % der Angeklagte

und 50 % die Fa. Ko ), käme es insoweit wieder auf die Wirksamkeit

des Einverständnisses der Verantwortlichen der Fa. Ko in das

Handeln des Angeklagten an, welches jedoch aus den oben angeführten

Gründen nicht überprüft werden kann.

Das Landgericht, das insgesamt von einer fehlenden Einwilligung der

Mitgesellschafterin ausgeht, hat die für eine Verurteilung wegen Untreue im

übrigen notwendigen Feststellungen nicht getroffen, ob durch die Zahlungen

eine Existenzgefährdung für die GmbH, insbesondere eine Gefährdung des

Stammkapitals, eingetreten war. Insoweit wäre u.a. von Bedeutung, ob die

GmbH am Vermögen der A-GmbH & Co. KG beteiligt war oder ob sich durch

die Manipulation das Haftungsrisiko erhöht hatte (vgl. BGHR StGB § 266

Abs. 1 Nachteil 45).

3. Zum Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat das Landgericht

die Feststellung getroffen, der Angeklagte habe aus Angst, die früheren

Mitangeklagten M und H könnten mit den erheblichen Schmiergeldsummen

einen auffallend aufwendigen Lebensstil führen, diesen schon

bei der Übergabe des ersten Betrages einen „Tip“ gegeben, wie und wo sie

diese Gelder in der Schweiz anlegen könnten. Dabei sei ihm bewußt gewesen,

daß Schmiergeldzahlungen schon allein aufgrund ihrer strafrechtlichen

Herkunft nicht geeignet seien, in Einkommensteuererklärungen Eingang zu

finden, und er habe billigend in Kauf genommen, daß die Gelder, sobald sie

in der Schweiz wären, dem deutschen Fiskus entzogen sein würden.

Die Feststellungen des Landgerichts reichen als Grundlage für eine

Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht

aus.

– 17 –

a) Beihilfe ist die dem Täter vorsätzlich geleistete Hilfe zur Begehung

einer rechtswidrigen Tat. Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist dabei

grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs

des Haupttäters objektiv fördert, ohne daß sie für den Erfolg selbst

ursächlich sein muß (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 46, 107, 109 m. w. N.). Die

Hilfeleistung muß auch nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet werden,

es genügt schon die Unterstützung bei einer vorbereitenden Handlung

(BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 22 m. w. N.). Das kann grundsätzlich

auch durch äußerlich neutrale Handlungen geschehen (BGH, Urt. vom

23. Januar 1985 – 3 StR 515/84). Es ist jedoch anerkannt, daß nicht jede

Handlung, die sich im Ergebnis objektiv tatfördernd auswirkt, als (strafbare)

Beihilfe gewertet werden kann. Vielmehr bedarf es insbesondere in Fällen,

die sog. „neutrale“ Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im

Einzelfall (BGHR aaO).

aa) Der Bundesgerichtshof hat in den vergleichbaren Fällen berufstypischer

neutraler Handlungen folgende Grundsätze aufgestellt: Zielt das

Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung

zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag in jedem

Fall als strafbare Beihilfehandlung zu werten. Denn unter diesen Voraussetzungen

verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“

mit dem Täter zu deuten. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie

der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich

für möglich, daß sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so

ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen,

es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des

von ihm Unterstützten war derart hoch, daß er sich mit seiner Hilfeleistung

„die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ

(BGHSt 46, 107, 112; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20).

bb) In den Fällen, in denen nicht eine „berufstypische“, sondern vielmehr

eine neutrale Alltagshandlung ohne berufstypischen Bezug vorliegt,

– 18 –

bedarf die Beurteilung, ob eine strafbare Beihilfe vorliegt, einer besonders

eingehenden Prüfung. Die entwickelten Grundsätze zu den berufstypischen

neutralen Handlungen sind jedoch auch hier grundsätzlich anwendbar.

Gibt z. B. jemand einem Schwarzgeldempfänger, den er zuvor selbst

bestochen hat, konkrete Hinweise, an welche Personen oder Institutionen

sich dieser zwecks Geldtransfer und -anlage in der Schweiz wenden kann

oder bietet er gar an, den entsprechenden Kontakt herzustellen, dann liegt es

nahe, daß er sich „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen

sein“ läßt. In diesem Fall verliert die an sich neutrale Handlung des

Hinweisgebers ihren Alltagscharakter und das Handeln ist als Beihilfe i. S. d.

§ 27 StGB zu werten.

cc) Indes ist vorliegend die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte

habe den Vorteilsempfängern einen „Tip“ gegeben, „wie und wo sie

diese Gelder in der Schweiz anlegen konnten“, zu ungenau; sie trägt daher

eine Verurteilung wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht. Bei derart

allgemein gehaltenen Feststellungen, welche Aussagen der Angeklagte hier

gemacht und welche Auswirkungen der „Tip“ auf das Verhalten der Bestochenen

gehabt haben soll, ist eine revisionsrechtliche Prüfung, ob tatsächlich

eine Beihilfehandlung i. S. d. § 27 StGB und eine Erleichterung oder Förderung

der Haupttat vorliegt, nicht möglich. Es fehlt insbesondere an hinreichend

deutlichen, durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegten Feststellungen,

daß Prof. Dr. M und H tatsächlich zumindest auch

aufgrund dieses „Tips“ die Gelder in der Schweiz anlegten, um diese dem

deutschen Fiskus gegenüber nicht zu offenbaren, und unter Ausnutzung dieses

Umstandes unrichtige Einkommensteuererklärungen abgaben.

b) Sollte sich das Verhalten des Angeklagten so weit konkretisieren

lassen, daß die Annahme einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung von M

und H in Betracht kommt, hat er durch seine Angaben bei der Be-

19 –

schuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft – entgegen der Auffassung

der Revision – keine Straffreiheit nach § 371 AO erlangt.

Eine wirksame Selbstanzeige gem. § 371 Abs. 1 AO setzt voraus, daß

dem Finanzamt durch die Angaben ermöglicht wird, auf ihrer Grundlage

ohne langwierige größere Nachforschungen den Sachverhalt vollends

aufzuklären und die Steuer richtig zu errechnen (vgl. BGHSt 3, 373, 376;

HansOLG Hamburg, wistra 1986, 116).

Die Selbstanzeigemöglichkeit besteht auch für den Gehilfen einer

Steuerhinterziehung. Offenlassen kann der Senat, inwieweit dieser im

Hinblick auf etwaige faktische Gegebenheiten verpflichtet ist, Besteuerungsgrundlagen

offenzulegen. Denn jedenfalls muß der Gehilfe seinen

eigenen Tatbeitrag offenlegen (Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht

5. Aufl. § 371 Rdn. 63; Kohlmann, Steuerstrafrecht 30. Lfg.

November 2002 § 371 AO Rdn. 65; Rüping in Hübschmann/Hepp/Spitaler,

AO 175. Lfg. Dezember 2002 § 371 Rdn. 90). Daran fehlt es hier. Der

Angeklagte hat in seiner Beschuldigtenvernehmung bei der Staatsanwaltschaft

nicht offenbart, daß er die anderweitig Verfolgten M und

H beim Geldtransfer in die Schweiz zumindest durch nützliche

Informationen („Tips“) unterstützt hat.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der „Tip“ gegeben wurde,

noch bevor die Haupttat in das strafbare Versuchsstadium getreten war (vgl.

auch BGH wistra 1993, 19, 21 m. w. N.).

Nicht zu entscheiden braucht der Senat daher die Frage, ob eine wirksame

Selbstanzeige gegenüber der Staatsanwaltschaft abgegeben werden

kann, die nach § 116 AO verpflichtet ist, ihre Erkenntnisse, die den Verdacht

einer Steuerstraftat begründen, an die Finanzbehörden weiterzuleiten.

– 20 –

c) Rechtsfehlerhaft ist darüber hinaus die Annahme der Strafkammer,

daß sich der Angeklagte durch den – einen – „Tip“, der sich jedoch in mehreren

Steuererklärungen der früheren Mitangeklagten M und H

ausgewirkt hat, der Beihilfe in fünf Fällen schuldig gemacht hat. Die Frage,

ob das Verhalten eines Tatbeteiligten eine Einheit oder Mehrheit von Handlungen

bildet, richtet sich nicht nach der Haupttat, sondern nach dem Tatbeitrag,

den der Beteiligte geleistet hat. Beziehen sich mehrere Hilfeleistungen

auf eine Tat, liegt nur eine Beihilfe vor. Fördert der Gehilfe durch eine Handlung

mehrere Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, liegt ebenfalls nur

eine einheitliche Beihilfe vor (BGH NJW 2000, 1732, 1735 m. w. N.).

IV.

Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen C I, II und IV führt zur Aufhebung

der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die Einzelstrafe im Fall C III

(Bestechung im geschäftlichen Verkehr) auf, um dem neuen Tatrichter zu

ermöglichen, die Strafen insgesamt neu festzusetzen.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Der neue Tatrichter wird im Hinblick auf die bisherige Einlassung des

Angeklagten zur Untreue den Vorsatz einer Nachteilszufügung unter Berücksichtigung

der insoweit strengen Anforderungen genau zu prüfen haben (vgl.

BGH wistra 2000, 60, 61).

– 21 –

Im Hinblick auf den langen Zeitraum zwischen Tatbegehung

(1997 – 1998) und Aburteilung der Taten wird auch ein Verstoß gegen

Art. 6 Abs. 1 MRK zu prüfen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 5. Februar 2003

– 2 BvR 327/02) und gegebenenfalls entsprechend den hierzu entwickelten

Grundsätzen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein (vgl.

BVerfG NStZ 1997, 591).

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